DECRETO LEGISLATIVO Nº 1442 Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO

El domingo 16 de setiembre se publicó el Decreto Legislativo Nº 1442 al cual se le ha denominado Decreto Legislativo de la Gestión fiscal de los Recursos Humanos en el Sector Público el mismo que ha aprobado el Aplicativo Informático de la Planilla Única de Pago del Sector Público (Aplicativo Informático), sobre el cual se han efectuado algunos comentarios respecto a que se ha producido la nulidad de la negociación colectiva en las entidades del sector público. Veamos si ello es así.

Normas de la Ley Nº 30057 Ley del Servicio Civil

El artículo 40º de la Ley señaló que “(…) Ninguna negociación colectiva puede alterar la valorización de los puestos que resulten de la aplicación de la presente Ley”. Por tanto, esta es una norma contenida en una disposición legal distinta a lo establecido en las leyes de presupuesto que se han dictado durante los últimos años.

Por su parte el artículo 42º de la Ley tratada dispuso que “Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen”. Con ello se ha impedido que las entidades puedan celebrar pactos colectivos que tiendan a propiciar el aumento de las compensaciones o remuneraciones, dejando solo la posibilidad de la mejora de las condiciones de trabajo y las condiciones del empleo.

Del mismo modo, el artículo 43º indicó que “La negociación colectiva se inicia con la presentación de un pliego de reclamos que debe contener (…) lo siguiente: (…) “e) (…) Se consideran condiciones de trabajo o condiciones de empleo los permisos, licencias, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y, en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funciones. (…)”. Entonces queda claramente definido lo que es materia de tratamiento en el proceso de la negociación colectiva.

El artículo 44º expresó que “(…) la negociación colectiva y los acuerdos en materia laboral se sujetan a lo siguiente: (…) b) La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones económicas son nulas de pleno derecho (…)”. Con ello se produce la prohibición expresa para solicitar o conceder aumentos de compensaciones mediante loa negociación colectiva.

Finalmente, en el artículo 78º se dispone que “Son nulos todos los convenios colectivos y laudos arbitrales que trasgredan lo establecido en el artículo 44 de la Ley así como que excedan los alcances del tercer párrafo del artículo 40º, artículo 42º y el literal e) del artículo 43º de la Ley. (…)”. Con esta última norma y lo señalado por aquellas anteriores materia de tratamiento se cierra el círculo de prohibición de la negociación colectiva tendiente a elevar los niveles remunerativos de los servidores civiles.

Sentencia del Tribunal Constitucional acerca de la Norma contenida en la Ley de Presupuesto del Año 2013

La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre los Expedientes Nº 0003-2013, 004-2013 y 0023-2013-P!/TC, en que se declaró inconstitucional las frases "beneficios de toda índole" y "mecanismo" referente a la prohibición de ingresos del artículo 6° de la Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 y con ello también el mismo artículo de las leyes de presupuesto de los años 2014 y 2015, debido a que contienen la misma prohibición. La sentencia señaló que la declaratoria de inconstitucionalidad es debido a que las citadas frases involucrarían la prohibición absoluta de negociación colectiva para incrementos remunerativos.

Es por ello, que el Tribunal Constitucional indicó que tales prohibiciones no pueden ser absolutas. En razón de esto, el citado Tribunal exhortó al Congreso de la República a que apruebe la regulación de !a negociación colectiva para el sector público, a partir de la primera legislatura ordinaria de! periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año.

Asimismo, el Tribunal ha señalado que durante este lapso se decreta la vocatio sententiae respecto de la inconstitucionalidad de la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales en el sector público.

En este sentido, si bien es cierto que se ha declarado la inconstitucionalidad de las normas presupuestales, aun no existe la ley aplicable que permita a los organizaciones sindicales del sector público negociar bilateralmente con las entidades el incremento o mejora de los ingresos que se perciben, además que las normas de la Ley del Servicio Civil siguen vigentes y es sobre ellas que precisamente se han aprobado las disposiciones que se contienen en el Decreto Legislativo Nº 1442.

Normas del Decreto Legislativo Nº 1442

En lo relacionado a los principios que rigen este Decreto Legislativo se han mencionado, entre otros, los siguientes:

“1. Disciplina administrativa: Consiste en que el uso de fondos públicos que impliquen materia de ingresos correspondientes a los recursos humanos del Sector Público debe encontrarse previsto normativamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.

2. Exclusividad: Consiste en la competencia exclusiva y excluyente de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas para emitir opinión vinculante en materia de ingresos correspondientes a los recursos humanos del Sector Público, así como para desarrollar normas sobre dicha materia, en lo que corresponda, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.

El principio de Disciplina Administrativa, concuerda con el principio de legalidad, por cuanto el uso de fondos públicos referidos a los recursos humanos deben sustentarse en lo que dispone la ley y demás normas al respecto. Ninguna autoridad administrativa tiene facultad o competencia para que a su libre criterio pueda disponer de los fondos que son públicos y con ello generar diferentes tratamientos remunerativos a los servidores en los distintos niveles de gobierno.

El principio de Exclusividad, se refiere a la competencia única que tiene la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas, por cuanto debe propiciarse el equilibrio fiscal de los ingresos del Estado, incluidos los captados mediante los recursos directamente recaudados, a través de la opinión vinculante que obliga a las entidades a darle su cumplimiento bajo responsabilidad.

El punto importante de la norma legal comentada es lo normado en su artículo 8º denominado normas y opiniones en materia de ingresos de personal del Sector Público, del cual pasamos a transcribir textualmente en las partes que son de nuestro interés:

“8.1 La Gestión Fiscal de los Recursos Humanos en el Sector Público se rige por las normas de la Administración Financiera del Sector Público y los del Derecho Público, así como por lo establecido en el presente Decreto Legislativo. Entonces, todo lo referente a las compensaciones, remuneraciones, bonificaciones, subsidios y demás ingresos de los servidores se gestionan considerando las normas de la administración financiera y no solo por aquellas que emita SERVIR; sin que ello suponga el que alguna entidad quiera atribuirse la competencia de normar referente a estos conceptos.

8.2 En virtud del principio de disciplina administrativa, (…), se definen reglas sobre el uso de fondos públicos que impliquen materia de ingresos correspondientes a los recursos humanos del Sector Público:

1. Las normas se emiten en el marco de la responsabilidad y disciplina fiscales según las cuales el uso de Fondos Públicos en materia de ingresos de personal, está supeditado a la disponibilidad presupuestaria, cumplimiento de las reglas fiscales, la sostenibilidad de las finanzas del Estado, así como estar previamente autorizado por norma expresa con rango de ley del Gobierno Central, a fin de resguardar el equilibrio presupuestal. La Ley Nº 28411- Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y las Leyes de Presupuesto que se aprueban anualmente ya han considerado con anterioridad la consideración del principio de previsión presupuestaria, al señalar la prohibición de aprobar actos administrativos y actos de administración orientadas a propiciar gasto público cuando no se cuente con el respectivo crédito presupuesto, por tanto. La norma de este numeral no hace más que reiterar aquello que ya estaba normado.

2. Para ello, la norma con rango de ley del Gobierno Central debe contar necesariamente con opinión favorable de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos y de la Dirección General de Presupuesto Público. Tener en cuenta que se refiere a una norma con rango de ley del gobierno central, no así sobre aquellas de los gobiernos regional y local, que deben de contar con la opinión de la citada dirección general.

3. Los ingresos de los pensionistas se rige por la normatividad que regula los regímenes previsionales vigentes. Se rigen por las normas vigentes de los regímenes de pensiones de los Decretos Leyes Nº 20530 y 19990.

4. Los ingresos de personal, escalas de ingresos y los reajustes que fueran necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presupuestarios, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector, previa opinión técnica favorable de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos y de la Dirección General de Presupuesto Público, autorizado por norma expresa con rango de ley del Gobierno Central. Esta disposición se desprende del numeral anterior, por cuanto señala que los ingresos, escalas y sus reajustes en el ejercicio presupuestal son aprobados por decreto supremo, para lo cual se requiere la existencia de norma expresa con rango de ley del gobierno central.

5. Si la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) propone una norma con efectos fiscales, debe coordinarlo previamente con el Ministerio de Economía y Finanzas. La normativa sobre las compensaciones se da con la opinión previa de ambas entidades, con lo cual se consigue la procedencia técnica, como de la presupuestal.

6. En el caso de convenios colectivos o laudos arbitrales corresponde verificar el cumplimiento de la normatividad específica. Entonces, no se anula la negociación colectiva, sino que se la limita en cuanto a que se traten de aumentos remunerativos, al tener que considerar solo las mejoras de cambio del empleo y de las condiciones de trabajo, quedando supeditadas aquellas supuestamente negadas q que el Congreso de la República apruebe la ley que determine el procedimiento y las condiciones para su aprobación.

7. Las entidades del Sector Público no pueden aprobar disposiciones en materia de ingresos. El sentido de la disposición es correcta, ya que de ninguna manera las entidades pueden generar indistintos tratamientos remunerativos y generar no solo la dispersión en el trato desigual, sino también el desfinanciamiento con perjuicio de los servicios eficientes y de calidad como el desarrollo de las localidades del país.

8.3 En virtud del principio de exclusividad, establecido en el inciso 2 del artículo 2, se definen reglas sobre las opiniones sobre materia de ingresos correspondientes a los recursos humanos del Sector Público:

1. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos, tiene la competencia exclusiva y excluyente para emitir opinión vinculante. Desde la vigencia de este Decreto Legislativo SERVIR ya no podrá expedir informes legales o técnicos en materia de remuneraciones con efecto vinculante, como lo tenía anteriormente su Consejo Directivo. De acuerdo a la Ley del Servicio Civil las organizaciones sindicales deben presentar su pliego de reclamos ante la Oficina de Recursos Humanos de las entidades de los tres niveles de gobierno (nacional, regional y local), quien tiene la obligación de derivar una copia del mismo a SERVIR y otra al Ministerio de Economía y Finanzas, en el cual será la mencionada dirección general quien emita su opinión al respecto, que de ser vinculante los funcionarios de la entidad remitente estarán obligados a cumplir con el pronunciamiento y bajo responsabilidad. Consideramos, al respecto, que la citada dirección general verificará los presupuestos de la entidad para poder emitir su pronunciamiento al respecto.

(…)

3. En el caso de compensaciones o condiciones no económicas, si la opinión vinculante o el desarrollo de normas implican un costo fiscal para el Estado, esta se desarrolla en forma coordinada entre la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos y SERVIR.

El artículo 9º proscribe los actos administrativos que emitan las entidades contra la gestión fiscal de los recursos humanos, señalando:

9.1 Los actos administrativos sobre los ingresos de personal emitidos en contravención de las disposiciones establecidas en el marco de la presente norma, que tengan impacto fiscal significativo, son nulos de pleno derecho, inejecutables e inexigibles, bajo responsabilidad del titular de la entidad del Sector Público que los emiten o intervenga. Se hace importante que se precise cuándo es que se produce o no el denominado “impacto fiscal significativo“, estimando nosotros, en virtud de las normas de la Ley del Servicio Civil, que se trata de cualquier tipo de aumento sin arreglo a ley (si procede aumento por bonificación familiar, por tiempo de servicios, cuando corresponda por aumento de remuneración mínima), incluida la negociación colectiva en que solo corresponderá considerar las compensaciones no económicas. De darse la trasgresión a las normas de este decreto legislativo no solo serán nulos de pleno derecho, sino que la autoridad puede determinar su no ejecución al no ser ejecutables, como también cualquier reclamación al respecto hará que sus efectos sean inexigibles. Para señalar algún caso, se puede decir, que el Gobernador regional o Alcalde, que no van a ser reelegidos o en todo caso postulan para una jurisdicción o cargo distinto, como están en el último tramo de su gestión quieran aprobar pactos colectivos a través de actos administrativos que propicien aumentos remunerativos, la nueva autoridad elegida no estará obligada a cumplir con tales actos y deberá declarar su nulidad con otro acto administrativo, de ser el caso.

9.2 La Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos y/o la entidad del Sector Público declara la nulidad de oficio de dichos actos administrativos, de acuerdo a los siguientes plazos:

1. Para el caso de las entidades del Sector Público, la facultad para declarar dicha nulidad prescribe en el plazo de un (1) año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.

2. Para la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos, dicha facultad prescribe en el plazo de un (1) año contado a partir de la fecha en que se conoció el acto administrativo.

9.3 En caso que la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos emita la nulidad debe informar de ella a la Contraloría General de la República

Dicha Dirección General y/o la entidad del Sector Público puede declarar la nulidad de oficio de dichos actos administrativos, es decir, por propia iniciativa sin tener que esperar denuncia de un tercero o administrado, por ello deben tener mucho en cuenta la emisión de los actos administrativos en el periodo presupuestal que transcurre en el momento de producirse la transferencia de gestión administrativa en los gobiernos regionales y locales luego que se produzca la elección y proclamación de las nuevas autoridades:

En estos casos de nulidad de actos administrativos no resulta de aplicación lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS que aprueba el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, sino aquel que ha fijado el presente Decreto Legislativo Nº 1442. En este sentido, las entidades del Sector Público cuentan con un plazo de un (1) año, desde la fecha en que quedaron consentidos, luego de lo cual prescribe tal facultad.

La facultad de la Dirección General prescribe en el plazo de un (1) año desde la fecha que conoció el acto administrativo, quedando abierta la posibilidad de que habiendo pasado más del plazo concedido a la entidad ésta pueda enviar el acto administrativo a la Dirección General quien iniciará el cómputo de su plazo desde que le fuera remitido dicho acto y no antes. Para que la autoridad que remitió el acto no incurra en responsabilidad no debió ejecutarla.

9.3 En caso que la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos emita la nulidad debe informar de ella a la Contraloría General de la República. Se busca determinar la responsabilidad de las autoridades y funcionarios que emitieron el acto, como también de aquellos que pudieran haberlo ejecutado.

Finalmente, el artículo 16º determina la obligación que tiene los funcionarios y servidores de las entidades públicas de dar cumplimiento a las disposiciones que venimos tratando, para lo cual dispone:

16.1 Las entidades del Sector Público se encuentran obligadas a cumplir, bajo responsabilidad funcional, las normas y lineamientos que se emitan en el marco de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos.

16.2 En el caso que la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos advirtiera del incumplimiento de las disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo a la entidad del Sector Público y esta hubiese hecho caso omiso a ella, la Dirección General debe comunicar, adjuntando un informe en donde se detalle el impacto fiscal significativo, a la Contraloría General de la República para que esta actúe de acuerdo a su competencia.

Entonces, los funcionarios y servidores de los tres niveles de gobierno están obligados de cumplir con las disposiciones que contiene este decreto legislativo, de lo contrario se verán inmersos en un procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría General de la República, por responsabilidad administrativa funcional, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudieran resultar de sus actuaciones.

L.19.09.18