EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057 (CAS) - DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL ANTES Y DESPUÉS DEL PRECEDENTE VINCULANTE DEL CASO HUATUCO

Al abordar el tema de las contrataciones CAS, se debe precisar que éste es solo aplicable en las entidades del sector público, y para poder tratar el tema referido en el título del presente artículo es necesario e importante remitirnos a sus antecedentes, es decir, los contratos de servicios no personales con lo cual vamos a abordar sobre los derechos que pudieran tener tales contratados, para después tratar el asunto de la estabilidad laboral con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso de doña Rosalía Huatuco Huatuco, el cual constituye precedente de observancia obligatoria.

Génesis de los Servicios No Personales

Los contratos de servicios no personales eran celebrados por las entidades públicas con personas naturales para la realización de funciones de naturaleza permanente en la mayoría de los casos. Aun cuando, tales contratos invocaban que se trataba de una provisión de servicios temporales, lo cierto era que eran servicios permanentes como ya lo hemos afirmado.

A los contratados bajo esta modalidad no se les otorgaba ningún derecho laboral, como son, vacaciones, aguinaldos, seguridad social, régimen pensionario, licencias, permisos, etc., accediendo solo el cobro de la contraprestación pacta por los servicios prestados. Del mismo modo, debemos señalar que estas personas laboraban en similares e idénticas condiciones que un servidor nombrado o contratado del régimen del Decreto Legislativo Nº 276.

Al respecto, se debe dejar claramente sentado que estos contratos no contaban con ningún precedente normativo laboral, es decir, no existía ninguna norma laboral que nos dijera que son los servicios no personales; por ello se hizo imposible considerar su naturaleza, sus alcances, a lo cual se sumó su uso irracional por más de veinte (20) años. Entonces si se procediera a buscar algún antecedente normativo laboral respecto a tales contrataciones, definitivamente no lo vamos a encontrar.

Sobre lo señalado, surge la pregunta de cómo fue que aparecieron y se aplicaron tales contratos? Al respecto diremos que en el Reglamento Único de Adquisiciones RUA, aprobado por Decreto Supremo Nº 065-85-PCM (actualmente derogado) en su artículo 2º, inciso y), se mencionó que los servicios no personales eran provisiones de servicios, fijos y temporales, que se miden por sus resultados. Como vemos, durante todo el tiempo mencionado se utilizó una norma del sistema de abastecimientos (actualmente se le denomina logística) para realizar contratos laborales, y de otra parte se produce su distorsión total por cuanto normativamente se trataban de provisiones temporales de servicios y no de servicios personales.

Un ejemplo de este tipo de prestación es cuando en la entidad pudiera irse el fluido eléctrico y urge contar con ella pero no se cuenta con personal electricista pero se sabe que en esa misma calle existe un técnico en la materia, a quien se le convoca inmediatamente y se repara el desperfecto, dándose el visto bueno para el abono de sus honorarios con lo cual concluye el servicio. En este ejemplo se evidencia que no interesó a la entidad el nombre y apellidos del técnico, que fue un servicio puntual y temporal, es decir, una provisión; más no como en la práctica se produjeron los servicios no personales.

Desde ese año 1985, se produjeron las contrataciones que venimos tratando y se acrecienta desde 1987 y los años siguientes hasta junio del 2008, en vista de que las Leyes de Presupuesto prohibían primeramente nombrar y contratar en las entidades del sector público, para luego permitir el ingreso solo por remplazo y suplencia en la condición de contratados personales.

La Ley Nº 24041 de estabilidad laboral

En 1984 se aprobó la Ley Nº 24041, en cuyo artículo 1º, se determinó que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, es decir, debe haberse cometido falta grave y haberse aplicado el proceso administrativo disciplinario.

Entonces los contratados por servicios no personales y también los contratados por locación de servicios sin arreglo a lo dispuesto por el Código Civil, al ser separados de su labor (despidos) han invocado esta ley en sus demandas ante el Poder Judicial y han accedido al derecho de la reposición y a la estabilidad laboral, por cuanto pudiera demostrar que cumplían los siguientes supuestos:

a) Habían cumplido labores de naturaleza permanente, al verificarse que las funciones realizadas tienen esa naturaleza en virtud de los documentos de gestión de la entidad, como son el Cuadro para Asignación de Personal - CAP y el Presupuesto Analítico de Personal - PAP, en órganos de apoyo, asesoramiento o de línea.

b) Demostraban contar con más de un año ininterrumpido de servicios, aun cuando la entidad hubiera “interrumpido” en cada contrato algunos días, pero sin embargo el “reingreso” era para desempeñar actividades similares a las del anterior contrato, en la misma unidad orgánica y con la misma cantidad de contraprestación. Las interrupciones solo eran medidas para evitar configurar los derechos del contratado.

c) Su separación del servicio había sido incausado y no así por falta grave y previo proceso administrativo disciplinario.

Muchos contratados por servicios no personales que fueron separados o despedidos sin seguir el procedimiento de ley lograron su reposición luego del proceso judicial correspondiente, sobre lo cual existe abundante jurisprudencia, lo cual hace ver que tales contratados cuentan con el derecho adquirido al demostrar los supuestos ya mencionados.

Aprobación del Decreto Legislativo Nº 1057 Contratación CAS

El 28 de junio de 2008 se publica en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo Nº 1057- Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, que posteriormente por Sentencia del Tribunal Constitucional lo declara como un régimen laboral, pero especial, precisando que no son de aplicación para este régimen las normas de los regímenes generales como son las de los Decretos Legislativos Nº 276 y 728.

El Decreto Legislativo Nº 1057 ordenó a las entidades desde la fecha de su vigencia (29 de junio de 2008) celebrar con los contratados de servicios no personales contratos de sustitución, es decir, que pasaban de los contratos de servicios no personales al del régimen conocido como CAS. La sustitución es el resultado de cambiar una cosa material o inmaterial por otra, cumpliendo igual o similar función.

El servidor contratado por servicios no personales no tuvo opción para decidir entre quedar en esa condición o el pasar al régimen CAS, el imperio de la ley hizo que automáticamente cambiaran de condición, el oponerse a lo dispuesto por la ley era producir su separación del servicio al no consentir el nuevo contrato y quedar prohibido que las entidades celebren tales contratos de servicios personales.

La sustitución de los contratos hacía que apareciera el tiempo de servicios prestados dos condiciones contractuales, el primero de servicios no personales y el segundo el de CAS. En la segunda se preservan los derechos que se adquirieron en la primera, siempre que no haya cambiado la condición del contrato CAS inicial.

Inducción y plasmación de la estabilidad laboral

Como ya se ha manifestado los contratos de sustitución primigenios que fueron firmados por los servidores, posteriormente se renovaron mediantes adendas, verificándose la no interrupción de los servicios originales.

En consideración a ello, podemos encontrarnos actualmente ante dos situaciones distintas entre los contratados CAS:

a) Los que podemos denominarlos nuevos servidores CAS, constituidos por aquellos que han ingresado o reingresado al servicio de las entidades públicas desde el 29 de junio de 2008 hacía adelante; como también, aquellos que habiendo celebrado contrato de sustitución posteriormente postularon a un nuevo servicio con el fin de acceder a una remuneración mayor y lo lograron, en donde tuvieron que renunciar al contrato vigente para firmar uno nuevo, con el cual también se produjo el corte del servicio y la renuncia al derecho que habían alcanzado en su condición de contratado por servicios no personales.

b) Quienes firmaron el contrato de sustitución y no han postulado a otro servicio, o si han postulado no han ganado el proceso de selección, y se mantienen en su condición primigenia, los cuales aún cuentan con el derecho adquirido de la estabilidad laboral.

Si un servidor CAS es separado de la entidad mediante la carta de pre aviso con los cinco días de anticipación a la vigencia del contrato y se encuentra en el supuesto "b" bien puede iniciar su proceso reclamando su reposición laboral invocando el derecho adquirido en su condición de contratado por servicios no personales.

Los fundamentos para efectuar esa reclamación, antes del precedente Huatuco, eran los siguientes:

a) Por aplicación de la Ley Nº 24041, demostrando que en esa condición de servicios no personales se efectuaron funciones de naturaleza permanente, que tales funciones fueron por más de un año continuo y que fueron separados sin haber cometido falta grave y sin que se haya llevado a cabo el proceso administrativo disciplinario.

b) El contrato de sustitución tuvo que ser firmado por imperio de la ley, es decir, que tenía que cumplirse y no oponerse a ella, lo cual de ninguna manera supuso la renuncia a los derechos anteriores, sino por el contrario una nueva situación laboral en que estaban inherentes dichos derechos.

c) El derecho adquirido está contemplado en el artículo 26º, inciso 2), de la Constitución Política al manifestar su carácter irrenunciable al ser reconocidos por la Constitución y la ley. La doctrina ha señalado que el derecho adquirido es aquel que ha ingresado a nuestro patrimonio del cual ya nadie puede quitárnoslo, ni siquiera quien nos lo concedió.

Entonces, los contratados CAS contaban con esta garantía, salvo algunos otros casos en que se haya amparado este derecho por causales distintas a las ya expresadas, sobre los sería conveniente y necesario conocer sus fundamentos.

Situación ante el Precedente Vinculante Huatuco

La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema (Casación Laboral Nº 12475-2014 Moquegua), al resolver el caso de un trabajador que solicitó su reposición alegando desnaturalización de su contrato de trabajo, fijó un criterio jurisdiccional de obligatorio cumplimiento para sus instancias inferiores (ello en virtud de la facultad de unificación de la jurisprudencia prevista en el artículo 384º del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria por remisión de la Primera Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497), criterio que se fija en el literal b), entre otros, en que señala que no debe aplicarse el precedente vinculante del Tribunal Constitucional, señalando “Cuando el trabajador afectado sea servidor público acogido al régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276) o incluidos en la Ley Nº 24041 (servidores contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios).

De lo mencionado se entiende que SI resulta posible apartarse del precedente Huatuco, si se logra establecer diferencias en los casos que se presentan, para lo cual debe aplicarse la técnica del distinguishing (distinción), en consideración a los fundamentos fácticos (hechos) que originaron el precedente y los fundamentos jurídicos que puede extraerse de la ratio decidendi.

En aplicación de lo señalado precedentemente el Juzgado Mixto Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el proceso de amparo iniciado por un ex trabajador del Proyecto Especial Chavimochic, en que se demandó la inaplicación de los contratos CAS que había suscrito y que se declare su condición de trabajador permanente, señalando que el Tribunal Constitucional había acogido una teoría de autoritarismo inflexible, sin contemplar algunos supuestos excepcionales en que si es posible apartarse de dicha regla.

Lo importante, entonces, es demostrar que la situación de quien demandante no es equivalente a la que originó el precedente Huatuco, lo cual podría darse por las prácticas comunes que han ocurrido en el ámbito público, y que son los siguientes:

Primero, El precedente vinculante tratar de una sola continuidad laboral, contratos sujetos a modalidad del Decreto legislativo Nº 728; el demandante podría haber sido contratado por servicios no personales en un primer periodo, luego por contratos administrativos de servicios en segundo periodo, y hasta por servicios de terceros en otra oportunidad; como también la entidad demandada podría ser del régimen del Decreto Legislativo Nº 276.

Segundo, El precedente vinculante fue un proceso de amparo, la demanda puede ser contencioso administrativo.

Tercero, No se pretende la reincorporación en la carrera administrativa, sino en la condición en que se ha venido trabajando, pero gozando de la estabilidad laboral correspondiente.

Cuarto, sobre la ratio decidendi (razón suficiente), el precedente Huatuco se dio sobre dos aspectos: la condición del trabajador y la ruptura del vínculo laboral; en el caso de demanda el despido se debe sustentar las condiciones laborales de servicios no personales, CAS, terceros; y aún más el despido no se produjo por la comisión de falta grave y tampoco se ha llevado a cabo un procedimiento administrativo disciplinario.

Quinto, La entidad a la cual pertenecía la Sra. Huatuco era el Poder Judicial, cuyo régimen laboral es el Decreto Legislativo Nº 728, de acuerdo a su Ley Orgánica; la entidad demandada de ser una Municipalidad se debe tener en cuenta que el artículo 37º de su Ley Orgánica Nº 27972, señala que los funcionarios y empleados se sujetan al régimen laboral general aplicable a la Administración Pública; en tanto los obreros son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia si el demandante fue personal administrativo y no obrero, debe ser considerado dentro del régimen público del Decreto Legislativo Nº 276, pero no dentro de la carrera administrativa.

Sexto, el Ingreso al servicio por parte de la Sra. Huatuco fue en el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728 y sin que se haya realizado el concurso público de méritos que exigía la Ley Nº 29465- Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010, la cual establecía: c) La contratación para el reemplazo por cese del personal o para suplencia temporal de los servidores del Sector Público, siempre y cuando se cuente con la plaza en su Presupuesto Analítico de Personal (PAP). En el caso de los reemplazos por cese del personal, éste comprende al cese que se hubiese producido a partir del año 2009, debiéndose tomar en cuenta que el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de méritos. En el caso de suplencia de personal, una vez finalizada la labor para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan resueltos automáticamente”. El ingreso de la demandante fue como contratada por servicios no personales, para lo cual no existía norma que ordenara que para tal ingreso se requería la realización de un concurso público, como tampoco existía una norma que prohibiera esta modalidad de ingreso al sector público.

Séptimo, En la demanda de reingreso de la Sra. Huatuco no se invocó la aplicación de la Ley Nº 24041, por cuanto ésta es aplicable únicamente en el régimen laboral público del Decreto Legislativo Nº 276.

Octavo, La Sra. Huatuco desempeño el cargo de Secretaria Judicial, cargo considerado en el Cuadro para Asignación de Personal - CAP y Presupuesto Analítico de Personal, aun cuando, según la sentencia, no tenía la condición de permanente; por la contratación de servicios no personales no se ocupa un cargo, se trata de solo un desempeño de funciones, que por su desnaturalización se convierte en un contrato laboral.

Noveno, El precedente vinculante busca proteger el ingreso a la carrera administrativa en el marco de la Constitución Política, la Ley Nº 28175- Ley Marco del Empleo Público y otras disposiciones que se tratan en esta sentencia, lo cual resulta procedente e encomiable a nuestro modo ver; la pretensión de la demandante busca ser reincorporada en un puesto o funciones que desempeñaba al momento de producirse el injusto despido, en que debe reconocerse el derecho a la estabilidad laboral, más no así a la carrera administrativa.

En conclusión, utilizando estos y otros fundamentos se puede demostrar las diferencia entre el precedente vinculante y el que venimos defendiendo y con ello que no resulta aplicable el caso Huatuco, en virtud al distinguishing, que es la técnica que permite apartarse de un precedente vinculante al demostrar que los dos casos (el que originó el precedente y el que toca resolver) son diferentes.